Bardzo często pojawia się pytanie o to, czym różni się zaliczka od zadatku. Niejednokrotnie w praktyce obrotu używa się tych pojęć zamiennie, nie przywiązując do nich większej wagi. Wspólną cechą obu instytucji jest to, że są zaliczane na poczet przyszłego świadczenia (zaliczka – zawsze, zadatek- co do zasady), ale tylko jeżeli dochodzi do wykonania zobowiązania. Jednakże między zaliczką, a zadatkiem istnieją  także zasadnicze różnice. Zaliczka nie jest zdefiniowana ustawowo. Ustawa nie przewiduje określonych konsekwencji prawnych związanych z jej wręczeniem. A zatem jest to określona kwota pieniężna świadczona na poczet przyszłego świadczenia pieniężnego (np. części ceny lub wynagrodzenia). Natomiast zadatek stanowi zastrzeżenie umowne, które jest uznawane za wzmacniające więź obligacyjną, bowiem z jego wręczeniem wiążą się określone konsekwencje prawne przewidziane przepisami Kodeksu cywilnego. Przedmiotem zadatku będzie przede wszystkim określona kwota pieniężna, przy czym w literaturze przedmiotu przyjmuje się, że może to nastąpić również poprzez przelewu środków pieniężnych na rachunek strony przyjmującej zadatek (ale wymaga to dookreślenia w treści umowy). O tym, czy w danym przypadku strony postanowiły, że umawiają się na wręczenie zadatku czy zaliczki, decyduje treść umowy. W razie braku odmiennych postanowień umownych przyjmuje się, że nie jest zadatkiem kwota wręczona po zawarciu umowy.

W przypadku zaliczki, gdy umowa zostanie wykonana, zaliczka powinna być zaliczona na poczet ceny. Jeżeli umowa nie zostanie wykonana przez stronę ją otrzymującą, zaliczka podlega zwrotowi stronie, która ją uiściła, bez względu na to czy do niewykonania doszło z przyczyn zawinionych, czy też niezawinionych. Staje się ona świadczeniem nienależnym, podlegającym zwrotowi z uwagi na fakt, że nie został osiągnięty cel jej świadczenia.

Przechodząc do kwestii zadatku podkreślić należy, że istotne jest aby wręczenie zadatku nastąpiło przy zawieraniu umowy. Strony mogą inaczej się umówić w tym zakresie, ale musi to mieć swoje odzwierciedlenie w treści umowy (przelew na rachunek  bankowy). Zalety określenia sumy pieniężnej wręczanej przy zawarciu umowy jako zadatek widać w razie zawinionego niewykonania umowy przez jedną ze stron. W przypadku niewykonania umowy przez stronę dającą zadatek, strona otrzymująca zadatek może od umowy odstąpić i zatrzymać zadatek. W przypadku niewykonania umowy przez stronę otrzymującą zadatek ma ona obowiązek zwrócić drugiej stronie zadatek w podwójnej wysokości. Konsekwencje w postaci zwrotu zadatku w podwójnej wysokości albo zatrzymania zadatku powstają dopiero wówczas, gdy jedna ze stron umowy ponosi wyłączną odpowiedzialność za niewykonanie umowy, a więc mamy do czynienia z niewykonaniem zawinionym (wyrok SN z dnia 21 maja 2005 r., V CK 577/04, wyrok SN z dnia 29 stycznia 1997 r., I CKU 64/96).

Jeżeli świadczenia z umowy są spełniane, to zadatek (o ile to możliwe) zalicza się na poczet świadczenia strony, która go wręczyła (najczęściej będzie to świadczenie o charakterze pieniężnym). Art. 394 k.c. normuje również sytuacje rozwiązania umowy albo niewykonania umowy wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo odpowiedzialność ponoszą obie strony. W powyższej sytuacji  zadatek podlega zwrotowi, a żadna ze stron nie może żądać zadatku w podwójnej wysokości

Regulacja skutków zadatku ma charakter dyspozytywny. Oznacza to, że strony umowy mogą postanowić odmiennie. Mogą przykładowo postanowić o tym, że zadatek w razie niewykonania umowy przez stronę, która go otrzymała będzie zwracany w wysokości większej niż podwójna albo przewidzieć konieczność jego zapłaty nawet jeżeli do niewykonania umowy doszło z przyczyn innych niż zawinione. W razie braku innych postanowień zadatek zastępuje odszkodowania na zasadach ogólnych za niewykonanie zobowiązania i jeżeli zapomni się o odpowiednim postanowieniu umownym nie będzie można dochodzić rekompensaty całej poniesionej szkody. Toteż warto zmodyfikować konsekwencje ustawowe poprzez przewidzenie możliwości dochodzenia dalszego odszkodowania przenoszącego wartość wręczonego zadatku (lub jego podwójnej wysokości).

Roszczenie o zwrot zadatku lub wypłatę zadatku w podwójnej wysokości (w związku z brakiem przepisu szczególnego) przedawnia się po 10 latach od dnia wymagalności (od momentu kiedy stał się należny), chyba że mamy do czynienia z umową zawartą w ramach działalności gospodarczej wtedy okres ten wynosi 3 lata.

Uogólniając powyższe rozważania stwierdzić należy, że gdy przy zawieraniu umowy wpłaca się zaliczkę, to można w razie zrezygnowania ze współpracy liczyć na jej zwrot. Natomiast wpłacając zadatek druga strona ma prawo go zatrzymać w otrzymanej wysokości. Z drugiej jednak strony wpłacający zadatek również jest zabezpieczony, bowiem w razie niewykonania umowy może żądać kwoty pieniężnej odpowiadającej podwójnej wysokości zadatku.